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廣州市律師協(xié)會:建設(shè)工程索賠法律服務(wù)指引

   2021-10-12 廣州市律協(xié)建設(shè)工程法律專業(yè)委員會5920
導(dǎo)讀

特別提示:凡本號注明“來源”或“轉(zhuǎn)自”的作品均轉(zhuǎn)載自媒體,版權(quán)歸原作者及原出處所有。所分享內(nèi)容為作者個人觀點,僅供讀者學(xué)習(xí)參考,不代表本號觀點。廣州市律師協(xié)會建設(shè)工程索賠法律服務(wù)指引編撰說明工程索賠是


特別提示:凡本號注明“來源”或“轉(zhuǎn)自”的作品均轉(zhuǎn)載自媒體,版權(quán)歸原作者及原出處所有。所分享內(nèi)容為作者個人觀點,僅供讀者學(xué)習(xí)參考,不代表本號觀點。




廣州市律師協(xié)會


建設(shè)工程索賠法律服務(wù)指引


編撰說明


工程索賠是承包人和發(fā)包人保護自身合法權(quán)益、彌補工程損失的重要有效的手段。目前,我國對于工程的索賠和反索賠并無系統(tǒng)性的規(guī)定,除了少部分規(guī)定分散于法律、規(guī)章、司法解釋等文件中,更多存在于建設(shè)工程合同約定及交易習(xí)慣中,在實踐中易引發(fā)爭議。鑒于建設(shè)工程索賠與反索賠領(lǐng)域仍然是一個不成熟的法律服務(wù)領(lǐng)域,缺乏有指導(dǎo)意見的行業(yè)性律師法律服務(wù)指引,因此,我委組織人員編撰本指引,圍繞與索賠依據(jù)、索賠事項、索賠證據(jù)、索賠程序以及索賠管理方法等多個方面,形成全面、系統(tǒng)、規(guī)范的索賠法律服務(wù)指引,幫助我市律師在建設(shè)工程索賠領(lǐng)域開展和提供高質(zhì)量的法律服務(wù)。


本指引僅對律師提供從事建設(shè)工程索賠與反索賠業(yè)務(wù)的參考和提示,旨在總結(jié)實務(wù)經(jīng)驗,研究、學(xué)習(xí)該領(lǐng)域的專業(yè)知識,并非行業(yè)性通用規(guī)范,不能以此作為判定律師執(zhí)業(yè)是否盡職合規(guī)的依據(jù),更不能作為追究律師責(zé)任的依據(jù)。由于工程索賠涉及法律事務(wù)較廣,情況復(fù)雜,本指引難免有疏漏和不足,敬請各位同行批評指正。


本法律服務(wù)指引由廣州市律師協(xié)會建設(shè)工程法律專業(yè)委員會負責(zé)起草。執(zhí)筆人:王瀚、胡鍵、陳濱宏、徐敏儀、鄭莉、張茂東、黎榮貴、劉祥杰、雷鳴、胡焱平、何偉雄、肖健、趙亞榮等律師,廣東諾臣律師事務(wù)所梁麗怡、馬盼、肖舒婷律師及呂雨晴(實習(xí)人員)也對本次指引的編輯作出一定貢獻。


廣州市律師協(xié)會建設(shè)工程法律專業(yè)委員會


目次


第一章 一般規(guī)定


第二章 工程索賠業(yè)務(wù)的辦理依據(jù)


第三章 工程索賠的基本程序


第四章 工程索賠事件


第五章 工程索賠文件與資料


第六章 索賠費用的組成


第七章 索賠工期


第八章 索賠管理法律服務(wù)的要求


第一章 一般規(guī)定


1.1編纂目的


本指引旨在幫助廣大律師提升專業(yè)化服務(wù)能力,積極適應(yīng)建筑企業(yè)對索賠法律服務(wù)的更高需求,努力實現(xiàn)優(yōu)質(zhì)高效法律服務(wù);同時助力承、發(fā)包人提高合同管理水平,平衡建設(shè)工程活動中合同各方的權(quán)益,減少建設(shè)工程施工合同糾紛。


1.2詞語定義


1.2.1合同:是指根據(jù)法律規(guī)定和合同當(dāng)事人約定具有約束力的文件,構(gòu)成合同的文件包括合同協(xié)議書、中標通知書(如果有)、投標函及其附錄(如果有)、專用合同條款及其附件、通用合同條款、技術(shù)標準和要求、圖紙、已標價工程量清單或預(yù)算書以及其他合同文件。


1.2.2發(fā)包人:指與承包人簽訂合同協(xié)議書的當(dāng)事人及取得該當(dāng)事人資格的合法繼承人。


1.2.3承包人:指與發(fā)包人簽訂合同協(xié)議書的,具有相應(yīng)工程施工承包資質(zhì)的當(dāng)事人及取得該當(dāng)事人資格的合法繼承人。


1.2.4監(jiān)理人:指在專用合同條款中指明的,受發(fā)包人委托按照法律規(guī)定進行工程監(jiān)督管理的法人或其他組織。


1.2.5設(shè)計人:指在專用合同條款中指明的,受發(fā)包人委托負責(zé)工程設(shè)計并具備相應(yīng)工程設(shè)計資質(zhì)的法人或其他組織。


1.2.6工程師:是指在專用合同條件中指明的,受發(fā)包人委托按照法律規(guī)定和發(fā)包人的授權(quán)進行合同履行管理、工程監(jiān)督管理等工作的法人或其他組織;該法人或其他組織應(yīng)雇用一名具有相應(yīng)執(zhí)業(yè)資格和職業(yè)能力的自然人作為工程師代表,并授予其根據(jù)合同代表工程師行事的權(quán)利。


1.2.7《發(fā)包人要求》:指構(gòu)成工程總承包合同文件組成部分的名為《發(fā)包人要求》的文件,其中列明工程的目的、范圍、設(shè)計與其他技術(shù)標準和要求,以及合同雙方當(dāng)事人約定對其所作的修改或補充。


1.2.9工期:指建設(shè)工程合同的履行期限,是建設(shè)工程合同的主要條款和必備條款。常見的工程日期約定方式有兩種,一種為僅約定工程日期總天數(shù),一種是分開約定開工日期以及竣工日期,自開工日期至竣工日期的期間就是工程工期。


1.2.10缺陷責(zé)任期:指承包人按照合同約定承擔(dān)缺陷修復(fù)義務(wù)且發(fā)包人預(yù)留質(zhì)量保證金的期限,缺陷責(zé)任期自實際竣工之日起計算。


1.2.11工程量清單:指建設(shè)工程的分部分項工程項目、措施項目、其他項目、規(guī)費項目和稅金項目的名稱和相應(yīng)數(shù)量等的明細清單。由分部分項工程量清單、措施項目清單、其他項目清單、規(guī)費稅金清單組成。


1.2.12合同價款:是指用以支付承包人按照合同約定完成工程內(nèi)容的價款。


1.2.13暫估價:暫估價一般是指發(fā)包人在工程量清單或預(yù)算書中提供的用于支付必然發(fā)生但暫時不能確定價格的材料、工程設(shè)備的單價、專業(yè)工程以及服務(wù)工作的金額。


1.2.14暫列金額:暫列金額是指招標人在工程量清單中暫定并包括在合同價款中的一筆款項。用于施工合同簽訂時尚未確定或者不可預(yù)見的所需材料、設(shè)備、服務(wù)的采購,施工中可能發(fā)生的工程變更、合同約定調(diào)整因素出現(xiàn)時的工程價款調(diào)整以及發(fā)生的索賠、現(xiàn)場簽證確認等的費用。


1.2.15工程變更:指在工程項目實施過程中,按照合同約定的程序,監(jiān)理人根據(jù)工程需要下達指令對招標文件中的原設(shè)計或經(jīng)監(jiān)理人批準的施工方案進行的在材料、工藝、功能、功效、尺寸、技術(shù)指標、工程數(shù)量及施工方法等任一方面的改變,統(tǒng)稱為工程變更。


1.2.16工程簽證:指工程發(fā)包方與承包方雙方以及其法定代表人、授權(quán)代表等在施工工程及結(jié)算過程中對確認工程量、增加合同價款、順延工期、賠償損失等內(nèi)容達成一致意見的補充協(xié)議。


1.2.17工程索賠:在工程合同履行過程中,合同一方當(dāng)事人因非己方的原因而遭受損失,按照合同約定或者法律法規(guī)規(guī)定承擔(dān)責(zé)任,從而向?qū)Ψ教岢鲅a償?shù)囊?。在詞語表達上,索賠通常指承包人針對發(fā)包人提出的補償要求,而發(fā)包人針對承包人提出的索賠通常則稱為反索賠。


1.2.18竣工驗收:是指承包人完成了合同約定的各項內(nèi)容后,發(fā)包人按合同要求進行的驗收。


1.3律師服務(wù)的原則與要求


1.3.1辦理業(yè)務(wù)的基本原則。由于建設(shè)工程索賠法律事務(wù)疑難復(fù)雜,針對性強,利益沖突明顯,對律師業(yè)務(wù)能力要求較高,律師辦理建設(shè)工程索賠法律業(yè)務(wù)應(yīng)遵循如下原則:


1.3.1.1忠誠守信原則。律師辦理建設(shè)工程索賠法律業(yè)務(wù),應(yīng)當(dāng)堅持對委托人忠誠和恪守職業(yè)道德。在承包人和發(fā)包人雙方之間,信守只接受其中一方當(dāng)事人委托,并且在辦理委托事務(wù)過程中不受任何單位及其他組織和個人的非法干涉,依法維護委托人的合法權(quán)益和國家有關(guān)法律法規(guī)的正確實施。


1.3.1.2專業(yè)負責(zé)原則。律師辦理建設(shè)工程索賠法律業(yè)務(wù),應(yīng)全面深入了解相關(guān)專業(yè)法律問題,分析借鑒國內(nèi)外相同或相似的工程索賠案例,熟悉專業(yè)的法律規(guī)定和行業(yè)特點,為當(dāng)事人提供準確、負責(zé)、獨立的專業(yè)法律服務(wù)。


1.3.1.3勤勉盡責(zé)原則。律師辦理建設(shè)工程索賠法律業(yè)務(wù),應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的要求及涉及法律領(lǐng)域多、情況復(fù)雜的特點,恪盡職守,勤勉敬業(yè),在委托人要求、承辦律師承諾的期限內(nèi)完成各項具體的法律服務(wù)。


1.3.2辦理業(yè)務(wù)的基本要求。律師辦理建設(shè)工程索賠法律業(yè)務(wù),應(yīng)依據(jù)與委托人簽訂的委托協(xié)議所設(shè)定的具體服務(wù)內(nèi)容和要求,在委托權(quán)限內(nèi)依約履行職責(zé),嚴格執(zhí)行廣州市律師協(xié)會關(guān)于防止利益沖突的有關(guān)規(guī)定,不得損害委托人的合法權(quán)益;且應(yīng)保守當(dāng)事人商業(yè)秘密和個人隱私。


1.4指引的適用范圍


本操作指引主要適用于律師從事建設(shè)工程索賠相關(guān)的非訴訟法律服務(wù)。律師向委托人提供常年法律顧問服務(wù)、建設(shè)工程索賠管理專項法律服務(wù)或建設(shè)工程全過程法律服務(wù)當(dāng)中可參考本操作指引。律師代理建設(shè)工程合同糾紛的訴訟業(yè)務(wù),對于其中涉及索賠爭議的,本操作指引也具有一定的參考作用。


第二章 工程索賠業(yè)務(wù)的辦理依據(jù)


2.1法律依據(jù)


2.1.1法律


2.1.1.1《中華人民共和國民法典》。《中華人民共和國民法典》第三編第十八章“建設(shè)工程合同”中的第七百九十三條以及第八百至八百零七條,對建設(shè)工程合同中可能涉及到損害賠償?shù)那樾巫龀隽艘?guī)定。


2.1.1.2《中華人民共和國建筑法》。


2.1.1.3《中華人民共和國招標投標法》。


2.1.2行政法規(guī)


2.1.2.1《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》(國務(wù)院令第393號)


2.1.2.2《招標投標法實施條例》(國務(wù)院令第613號)


2.1.2.3《安全生產(chǎn)許可證條例》(國務(wù)院令第653號)


2.1.2.4《建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例》(國務(wù)院令第662號)


2.1.2.5《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》(國務(wù)院令第714號)


2.1.3部門規(guī)章


2.1.3.1《工程建設(shè)國家標準管理辦法》(建設(shè)部令第24號)


2.1.3.2《工程建設(shè)行業(yè)標準管理辦法》(建設(shè)部令第25號)


2.1.3.3《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》(國家發(fā)展和改革委員會、工業(yè)和信息化部、財政部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、交通運輸部、鐵道部、水利部、國家廣播電影電視總局、中國民用航空局令第23號)


2.1.3.4《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》(財建〔2004〕369號)


2.1.3.5《建筑工程安全防護、文明施工措施費用及使用管理規(guī)定》(建辦〔2005〕89號)


2.1.3.6《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》(住建部令16號)


2.1.4司法解釋


《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》(法釋〔2020〕25號)


2.1.5地方法規(guī)及規(guī)章


2.1.5.1《廣東省實施招標投標法辦法》


2.1.5.2《廣東省建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例》


2.2國際條約


國際工程合同中涉及國際條約的,需遵循國際條約的規(guī)定處理。


2.3標準、規(guī)范


工程建設(shè)標準劃分為強制性標準和推薦性標準。強制性標準必須執(zhí)行,推薦性標準屬自愿采用,需在工程合同中明確約定適用才可對合同雙方產(chǎn)生拘束力。與工程索賠業(yè)務(wù)相關(guān)的標準、規(guī)范通常包括:


2.3.1國家標準、規(guī)范


2.3.1.1《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》(GB50500-2013)


2.3.1.2工程設(shè)計類:《建筑地基基礎(chǔ)設(shè)計規(guī)范》(GB50007-2011)《混凝土結(jié)構(gòu)設(shè)計規(guī)范》(GB50010-2011)《鋼結(jié)構(gòu)設(shè)計規(guī)范》(GB50017-2014)《建筑設(shè)計防火規(guī)范》(GB50016-2014)《建筑給水排水設(shè)計規(guī)范》(GB50015-2010(《建筑物防雷設(shè)計規(guī)范》(GB50057-2012)《電力設(shè)施抗震設(shè)計規(guī)范》(GB50260-2013)。


2.3.1.3工程測量類:《工程測量規(guī)范》)GB50026-2007)


2.3.1.4工程質(zhì)量驗收類:《建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標準》(GB50300-2013)《建筑地基基礎(chǔ)工程施工質(zhì)量驗收規(guī)范》(GB50202-2018)《地下防水工程質(zhì)量驗收規(guī)范》(GB50208-2011)。


2.3.2行業(yè)標準、規(guī)范


工程建設(shè)行業(yè)標準,是指對沒有國家標準,而又需要在建設(shè)行業(yè)范圍內(nèi)統(tǒng)一的技術(shù)要求所制定的標準,行業(yè)標準、規(guī)范的適用范圍僅限于本行業(yè)。因工程建設(shè)行業(yè)標準數(shù)量較多,律師在提供索賠法律服務(wù)時需要注意該部分標準與規(guī)范。


2.4合同性文件依據(jù)


由發(fā)承包人雙方簽署的工程合同,是辦理工程索賠的直接依據(jù)。


通常,合同的組成文件包括:合同協(xié)議書、中標通知書、投標函及附錄、專用合同條款及其附件、通用合同條款、技術(shù)標準和要求、圖紙、已標價工程量清單或預(yù)算書、其他合同文件、補充和修改等,有關(guān)文件的適用先后順序通常在合同協(xié)議書或合同專用條款中作出約定。


2.4.1合同協(xié)議書


合同協(xié)議書是指構(gòu)成合同的由發(fā)包人和承包人共同簽署的稱為“合同協(xié)議書”的書面文件。其內(nèi)容主要包括:工程概況、合同工期、質(zhì)量標準、簽約合同價和合同價格形式、項目經(jīng)理、合同文件構(gòu)成、承諾以及合同生效條件等重要內(nèi)容,集中約定了合同當(dāng)事人基本的合同權(quán)利義務(wù)。


2.4.2中標通知書


根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第四十五條規(guī)定:“中標人確定后,招標人應(yīng)當(dāng)向中標人發(fā)出中標通知書,并同時將中標結(jié)果通知所有未中標的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后,招標人改變中標結(jié)果的,或者中標人放棄中標項目的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任”,故中標通知書是招標人在確定中標人后向中標人發(fā)出的通知其中標的書面文件,中標通知書一般載明中標工程名稱、中標價格、工程范圍、工期、開工和竣工日期、質(zhì)量標準等。


2.4.3投標函及附錄


投標函是指構(gòu)成合同的由承包人填寫并簽署的用于投標的稱為“投標函”的文件。投標函附錄是指構(gòu)成合同的附在投標函后的稱為“投標函附錄”的文件。


2.4.4專用合同條款及其附件


專用合同條款是對通用合同條款原則性約定的細化、完善、補充、修改或另行約定的條款。合同當(dāng)事人可以根據(jù)不同建設(shè)工程的特點及具體情況,通過雙方的談判、協(xié)商對相應(yīng)的專用合同條款進行修改補充。


2.4.5通用合同條款


通用合同條款是合同當(dāng)事人根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定,就工程建設(shè)的實施及相關(guān)事項,對合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)作出的原則性約定。通用合同條款包含一般約定、發(fā)包人、承包人、監(jiān)理人、工程質(zhì)量、安全文明施工與環(huán)境保護、工期和進度、材料與設(shè)備、試驗與檢驗、變更、價格調(diào)整、合同價格、計量與支付、驗收和工程試車、竣工結(jié)算、缺陷責(zé)任與保修、違約、不可抗力、保險、索賠和爭議解決。《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)、《建設(shè)項目工程總承包合同(示范文本)(GF-2020-0216)》對索賠的提出、處理程序、期限均有明確的約定。所以,通用合同條款是確認是否符合索賠條件、索賠程序的重要依據(jù)之一。


2.4.6技術(shù)標準和要求


技術(shù)標準和要求是指構(gòu)成合同的施工應(yīng)當(dāng)遵守的或指導(dǎo)施工的國家、行業(yè)或地方的技術(shù)標準和要求,以及合同約定的技術(shù)標準和要求。技術(shù)標準和要求主要應(yīng)用于與工程質(zhì)量相關(guān)的爭議中。


工程建設(shè)標準劃分為強制性標準和推薦性標準。強制性標準必須執(zhí)行,推薦性標準屬自愿采用,需在工程合同中明確約定適用才可對合同雙方產(chǎn)生拘束力。


2.4.7圖紙


圖紙是指構(gòu)成合同的圖紙,包括由發(fā)包人按照合同約定提供或經(jīng)發(fā)包人批準的設(shè)計文件、施工圖、鳥瞰圖及模型等,以及在合同履行過程中形成的圖紙文件。圖紙是工程施工所依據(jù)的基礎(chǔ)文件資料,是確認工程項目是否符合設(shè)計規(guī)范要求、是否存在工程設(shè)計變更、質(zhì)量缺陷責(zé)任等情況的重要依據(jù)。


2.4.8已標價工程量清單或預(yù)算書


已標價工程量清單是指構(gòu)成合同的由承包人按照規(guī)定的格式和要求填寫并標明價格的工程量清單,包括說明和表格。預(yù)算書是指構(gòu)成合同的由承包人按照發(fā)包人規(guī)定的格式和要求編制的工程預(yù)算文件。


2.4.9其他合同文件


其他合同文件是指經(jīng)合同當(dāng)事人約定的與工程施工有關(guān)的具有合同約束力的文件或書面協(xié)議。合同當(dāng)事人可以在專用合同條款中進行約定,如:雙方的會議紀要、施工進度計劃和實際施工進度記錄、施工現(xiàn)場的相關(guān)文件和工程照片,項目期間的氣象資料、工程驗收報告及各種技術(shù)鑒定報告、供電、供水、道路開閉等記錄和證明。


2.4.10補充和修改


補充和修改是指工程承發(fā)包雙方的法定代表人及其授權(quán)代表等在施工工程及結(jié)算工程中對確認工程量、增加合同價款、支付各種費用、順延竣工日期、承擔(dān)違約責(zé)任、賠償損失等內(nèi)容達成的一致意見的補充或修改協(xié)議。


2.5交易習(xí)慣


(一)當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。


(二)在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法;如政府主管部門頒發(fā)的相關(guān)合同示范文本,如《建設(shè)項目工程總承包合同(示范文本)(GF-2020-0216)》、《建設(shè)工程施工合同(示范文本))(GF—2017—0201)、《廣東省建設(shè)工程標準施工合同(2009版)》、《廣州市建設(shè)工程施工合同》(SF—2019—0204)等。


第三章 工程索賠的基本程序


3.1基本概念


工程索賠程序,一般是指工程合同一方當(dāng)事人按照合同約定或者法律規(guī)定的要求按照一定的時間通過監(jiān)理人/工程師或直接向另一方以合同約定或法律規(guī)定的形式提出經(jīng)濟補償和(或)時間補償?shù)囊蟮某绦?。工程索賠程序應(yīng)注意三方面內(nèi)容,分別是提出索賠的期限、提出索賠的對象、提出索賠的形式。


3.2工程索賠的程序


工程索賠程序根據(jù)主體區(qū)分,包括由承包人向發(fā)包人提出索賠的程序,以及由發(fā)包人向承包人提出索賠的程序,具體以雙方當(dāng)事人合同約定為準。本指引以《建設(shè)工程施工合同(示范文本)(GF—2017—0201)》、《建設(shè)項目工程總承包合同(示范文本)GF-2020-0216》為例,流程及要求如下:


3.2.1《建設(shè)工程施工合同(示范文本)(GF—2017—0201)》的索賠程序


3.2.1.1承包人向發(fā)包人提出索賠的程序


索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)→索賠意向通知書(說明理由),逾期未發(fā)出,喪失權(quán)利→發(fā)出索賠意向通知書后28天內(nèi)→正式索賠通知書(詳細說明理由和要求),索賠事件有連續(xù)影響的還應(yīng)提交延續(xù)索賠通知→索賠事件影響結(jié)束后的28天內(nèi)→最終索賠通知書(說明要求并附必要記錄和證明材料)。


3.2.1.3發(fā)包人對承包人索賠的處理程序


監(jiān)理人收到索賠報告后14天內(nèi)→報送發(fā)包人→發(fā)包人在監(jiān)理人收到索賠報告或進一步證明材料后的28天內(nèi)→監(jiān)理人向承包人出具經(jīng)發(fā)包人簽認的索賠處理結(jié)果→發(fā)包人逾期答復(fù),視為認可索賠要求→承包人接受索賠處理結(jié)果→索賠款項在當(dāng)期進度款中進行支付→不接受索賠處理結(jié)果→爭議解決。


3. 2.1.2發(fā)包人向承包人提出索賠的程序


索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)→索賠意向通知書,逾期未發(fā)出,喪失索賠權(quán)利→發(fā)出索賠意向通知書后28天內(nèi)→遞交索賠報告。


3. 2.1.2承包人對發(fā)包人索賠的處理程序


收到發(fā)包人提交的索賠報告后→及時審查索賠報告的內(nèi)容、查驗發(fā)包人證明材料→承包人逾期答復(fù),視為認可索賠要求→承包人接受索賠處理結(jié)果→應(yīng)支付給承包人的合同價款中扣除賠付的金額或延長缺陷責(zé)任期→不接受索賠處理結(jié)果→爭議解決。


需要注意的是,如合同雙方已經(jīng)辦理竣工結(jié)算的,工程索賠只限于辦理工程結(jié)算后發(fā)生的索賠事項提出,提出索賠的期限應(yīng)自發(fā)承包雙方最終結(jié)清時終止。


3. 2.3《建設(shè)項目工程總承包合同(示范文本)GF-2020-0216》的索賠程序


《建設(shè)項目工程總承包合同(示范文本)GF-2020-0216》相較于《建設(shè)工程施工合同(示范文本)(GF—2017—0201)》而言,主要變化在于提出索賠的對象和審核索賠的期限。


3.2.3.1提出索賠的程序


索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)→遞交索賠意向通知書(說明理由),逾期未發(fā)出,喪失權(quán)利→發(fā)出索賠意向通知書后28天內(nèi)遞交索賠報告(說明理由,附必要的記錄和證明材料)→索賠事件具有持續(xù)影響的,應(yīng)每月遞交延續(xù)索賠通知→索賠事件影響結(jié)束后28天內(nèi)遞交最終索賠報告(附必要的記錄和證明材料)。


需要注意的是,承包人作為索賠方時,其索賠意向通知書、索賠報告及相關(guān)索賠文件應(yīng)向工程師提出;發(fā)包人作為索賠方時,其索賠意向通知書、索賠報告及相關(guān)索賠文件可自行向承包人提出或由工程師向承包人提出。


3.2.3.2發(fā)包人對承包人的索賠處理程序


工程師收到索賠報告后→及時審查索賠報告的內(nèi)容、查驗承包人的記錄和證明材料,必要時要求提交全部原始記錄副本→書面告知發(fā)包人→工程師在42天內(nèi)將發(fā)包人書面認可的索賠處理結(jié)果答復(fù)承包人→工程師在收到索賠報告42天內(nèi)不予答復(fù)的,視為認可索賠→承包人接受索賠處理結(jié)果,發(fā)包人應(yīng)在作出索賠處理結(jié)果答復(fù)后28天內(nèi)完成支付→承包人不接受索賠處理結(jié)果,爭議解決。


3.2.3.3承包人對發(fā)包人的索賠處理程序


收到發(fā)包人提交的索賠報告后→應(yīng)及時審查索賠報告的內(nèi)容、查驗發(fā)包人證明材料→索賠報告或有關(guān)索賠的進一步證明材料后42天內(nèi)→將索賠處理結(jié)果答復(fù)發(fā)包人→42天內(nèi)不予答復(fù)的,視為認可索賠→發(fā)包人接受索賠處理結(jié)果的,可從應(yīng)支付給承包人的合同價款中扣除賠付的金額或延長缺陷責(zé)任期→發(fā)包人不接受索賠處理結(jié)果,爭議解決。




《建設(shè)工程施工合同(示范文本)(GF—2017—0201)》索賠程序流程圖


3. 2.4索賠處理結(jié)果


3. 2.4.1接受索賠處理結(jié)果一變更合同價款和/或工期;


3. 2.4.2不接受索賠處理結(jié)果一爭議解決。


第四章 工程索賠事件


工程索賠事件也即工程索賠的事由,是指使實際情況與合同約定不符合,最終引起工期和費用變化的各類事件。律師充分熟悉工程索賠事由,有助于指導(dǎo)當(dāng)事人跟蹤、監(jiān)督索賠事件,發(fā)現(xiàn)索賠機會,依法進行索賠。


4. 1承包人可向發(fā)包人提出的索賠事件


《建設(shè)工程施工合同(示范文本)(GF—2017—0201)》為例,發(fā)生下列事件時,承包人可以向發(fā)包人提出索賠:


4. 1.1發(fā)包人未及時辦理施工前置許可或?qū)徟掷m(xù)


建筑工程施工前置手續(xù)一般包括四證:國有土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建筑工程施工許可證。如發(fā)包人未在工程開工前辦妥上述前置審批手續(xù)的,則可能引起相應(yīng)的法律后果,承包人可就受到的影響向發(fā)包人提出索賠。建設(shè)工程規(guī)劃許可證的辦理是以建設(shè)用地規(guī)劃許可證的辦理為前提。


4. 1.1.1未辦妥國有土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證屬于建設(shè)用地程序不合規(guī),雖不會導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效的情形,但可能會導(dǎo)致工程停工或被認定為違法建設(shè)行為而被拆除,由此導(dǎo)致承包人停工、窩工損失或工程合同無法繼續(xù)履行造成利潤損失的,承包人可向發(fā)包人提出索賠。


4.1.1.2未辦妥建筑工程施工許可證屬違法動工行為,建設(shè)行政主管部門可以作出責(zé)令停工等行政處罰,承包人也有權(quán)拒絕進場開工。如開工后發(fā)現(xiàn)尚未辦妥建筑工程施工許可證的,承包人有權(quán)就因此所發(fā)生的停工、窩工損失向發(fā)包人索賠。


4.1.2發(fā)包人或監(jiān)理人未按期下達開工通知


發(fā)包人或監(jiān)理人應(yīng)在計劃開工日期7天前向承包人發(fā)出開工通知,工期自開工通知中載明的開工日期起算。除專用合同條款另有約定外,因發(fā)包人原因造成監(jiān)理人未能在計劃開工日期之日起90天內(nèi)發(fā)出開工通知的,承包人有權(quán)提出價格調(diào)整要求,或者解除合同。發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此增加的費用和(或)延誤的工期,并向承包人支付合理利潤。


4.1.3發(fā)包人未按合同約定提供圖紙或圖紙錯誤


施工總承包模式下,發(fā)包人應(yīng)向承包人及時提供工程設(shè)計圖紙,如因發(fā)包人未按合同約定按時向承包人提供圖紙或者錯誤提供圖紙等導(dǎo)致承包人無法施工或者返工、并且造成損失的,承包人有權(quán)向發(fā)包人提出索賠。同時,因發(fā)包人提供的工程圖紙未經(jīng)第三方審圖機構(gòu)審查的,也應(yīng)視為遲延提供工程圖紙的情形。


4.1.4發(fā)包人未按約提供工程實施所需文件


發(fā)包人應(yīng)按照合同約定的期限、數(shù)量和形式向承包人免費提供前期工作相關(guān)資料、環(huán)境保護、氣象水文、地質(zhì)條件進行工程設(shè)計、現(xiàn)場施工等工程實施所需的文件。因發(fā)包人未按合同約定提供文件造成工期延誤的,承包人可就受到的影響向發(fā)包人索賠。


4.1.5發(fā)包人拖延提供施工現(xiàn)場條件及技術(shù)資料


除工程合同另有約定外,發(fā)包人在開工前應(yīng)當(dāng)交付施工場地,且應(yīng)確保施工場內(nèi)具備可連接使用的水、電、通信等生產(chǎn)條件、交通條件,以及齊備的地質(zhì)資料、地下管線資料等各種技術(shù)資。如果發(fā)包人拖延提供施工現(xiàn)場、施工條件、資金以及技術(shù)資料或者提供的資料錯誤,造成承包人無法按時開工、費用增加或工程返工、質(zhì)量缺陷等,承包人有權(quán)依據(jù)《中華人民共和國民法典》等相關(guān)法律規(guī)定向發(fā)包人索賠以及主張順延工期。


4.1.6發(fā)包人遲延檢查、或要求重新檢查檢驗材料、設(shè)備、分項工程、隱蔽工程等,導(dǎo)致施工無法正常進行


在施工過程中,發(fā)包人有義務(wù)對進場的材料、設(shè)備進行詳細的檢查檢驗,以及根據(jù)合同約定在施工過程中對分項工程進行驗收、對需要隱蔽的工程進行查驗以便承包人進行下一步的工程工序。


如果由于監(jiān)理人或發(fā)包人違反約定遲延檢查或要求重新檢查材料、設(shè)備、分項工程、遮蔽工程而導(dǎo)致承包人窩工,影響施工進度、增加費用的,或需要揭開已覆蓋的遮蔽工程,而檢查結(jié)果為工程質(zhì)量合格的,那么承包人有權(quán)要求發(fā)包人賠償停工、窩工等損失及主張工期順延;如果檢查結(jié)果為工程質(zhì)量不合格的,則重新檢查及返工費由承包人自行承擔(dān)。


4.1.7發(fā)包人提供的工程基準水準資料存在錯誤


發(fā)包人應(yīng)向承包人提供測量基準點、基準線和水準點及其書面資料。發(fā)包人應(yīng)對其提供的測量基準點、基準線和水準點及其書面資料的真實性、準確性和完整性負責(zé)。發(fā)包人提供的測量基準點、基準線和水準點及其書面資料存在錯誤或疏漏的,由發(fā)包人承擔(dān)由此延誤的工期和(或)增加的費用。


4.1.8發(fā)包人或監(jiān)理人拖延審批施工方案或進度計劃


承包人針對工程所做的施工方案以及進度計劃是承發(fā)包雙方控制工程進度的依據(jù)以及關(guān)系到發(fā)包人成本控制等,雖然法律并沒有明文規(guī)定,但一般應(yīng)報送發(fā)包人或監(jiān)理人審批后才可實施。如果發(fā)包人或監(jiān)理人拖延審批的,可能會造成承包人無法按時開工、工期延誤或費用增加等損失。


發(fā)包人或監(jiān)理人拖延審批的,承包人可依據(jù)合同是否有審批期限、違約責(zé)任來主張違約賠償以及要求賠償因此而導(dǎo)致的損失及主張工期順延等。但是,如果合同約定超過期限未予審批的,則視為發(fā)包人同意該施工方案以及進度計劃,承包人應(yīng)繼續(xù)施工,不得以此為由停工,否則由此造成的損失由承包人自行承擔(dān)。


4.1.9發(fā)包人或監(jiān)理人發(fā)布指示延誤或不當(dāng)


發(fā)包人以及受發(fā)包人委托對工程施工進行監(jiān)督管理的專業(yè)機構(gòu)監(jiān)理人,其均應(yīng)當(dāng)按照合同約定和法定職責(zé)發(fā)出相對準確、合理的工程指令。因發(fā)包人、監(jiān)理人未能按合同約定發(fā)出指示、指示延誤或發(fā)出了錯誤指示,有可能打亂正常施工計劃,導(dǎo)致承包人費用增加和(或)工期延誤。對此,應(yīng)由作為委托人的發(fā)包方對承包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任,承包人有權(quán)向發(fā)包人提出索賠。


4.1.10發(fā)包人設(shè)計變更


設(shè)計變更是指由于設(shè)計人自身原因比如設(shè)計錯誤修正、設(shè)計遺漏的補正等,或者由于發(fā)包人自身原因比如增減工程量、改變工程功能及評優(yōu)要求、所提供的地質(zhì)勘察等資料有誤、因預(yù)期不足導(dǎo)致設(shè)計深度不夠、更改使用環(huán)保材料等原因,或者由于其他原因比如技術(shù)突破等而需要對原先與承包人確定的設(shè)計方案、圖紙、工作內(nèi)容等進行的變更、修改、優(yōu)化等等。


由于設(shè)計變更,可能會導(dǎo)致承包人工期延誤、或?qū)σ淹瓿晒こ滩糠诌M行拆除或修改、成本費用增加等,甚至是由于設(shè)計變更超出了原有申請批準的建設(shè)規(guī)模而需要等待發(fā)包人重新申請規(guī)劃批準等手續(xù)而停工。對此而產(chǎn)生的所有損失,除非合同約定承包人需承擔(dān)一定的風(fēng)險比例,否則承包人有權(quán)向發(fā)包人索賠,要求賠償損失及支付合理利潤。


其中,應(yīng)重視設(shè)計變更導(dǎo)致已完成工程部分的返工,對于重復(fù)工作的工程款結(jié)算,除了應(yīng)結(jié)算最終竣工經(jīng)驗收合格的成果的價值外,還需計算因設(shè)計變更返工之前已完成的工作價值及拆除工程量。作為承包人應(yīng)保存好返工前后已完成的工作成果、工作量等材料作為向發(fā)包人進行索賠的證據(jù)。


4.1.11發(fā)包人調(diào)整承包人合同工作量


發(fā)包人調(diào)整承包人工作量既包括增加工作量,也包括減少工作量。對承包人可能造成的影響既包括增加工作量導(dǎo)致的工程價款的增加,也包括減少工作量導(dǎo)致的單價上升和利潤損失等,承包人可以據(jù)此向發(fā)包人提出索賠。承包人在接到發(fā)包人調(diào)整工作量通知后,應(yīng)及時做好價值核算,如對承包人的工期、造價、利潤產(chǎn)生影響的,應(yīng)做好證據(jù)固定,及時提出索賠。


需要注意的是如果在固定總價合同履行過程中發(fā)包人變更工程量的,根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》相關(guān)規(guī)定,承包人僅能就增減的工程部分價款單獨參照合同約定或當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準進行計價結(jié)算,而不能要求對整個工程項目重新造價結(jié)算。


4.1.12發(fā)包人負責(zé)提供的材料和設(shè)備供應(yīng)延誤、供貨地點變更或存在質(zhì)量缺陷


已在建設(shè)工程合同的《發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表》列明由發(fā)包人負責(zé)提供的部分原材料、機械設(shè)備等材料的,則發(fā)包人應(yīng)嚴格按約定的材料及設(shè)備的名稱、數(shù)量、價格、交貨時間、地點及質(zhì)量標準等確保供應(yīng)。如發(fā)包人因自身原因?qū)е掠善涮峁┑牟牧?、設(shè)備無法準時交給承包人、交貨地點變更或者存在質(zhì)量缺陷,并造成承包人工程延誤或者產(chǎn)生額外運輸、保管等費用或造成工程質(zhì)量缺陷的,承包人可以向發(fā)包人提出索賠并要求順延工期。


但需注意的是,盡管發(fā)包人對合同約定由其提供的材料及設(shè)備的質(zhì)量問題負有責(zé)任,但承包人出于對工程質(zhì)量的負責(zé)應(yīng)該對發(fā)包人提供的材料及設(shè)備進行必要的檢驗。如果承包人對發(fā)包人提供的材料、設(shè)備等沒有進行必要的檢驗或經(jīng)檢驗不合格仍然使用的,由此導(dǎo)致工程質(zhì)量缺陷的,承包人可能也需承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。


4.1.13發(fā)包人違約指定材料、設(shè)備生產(chǎn)廠家或供應(yīng)商


如建設(shè)工程合同中約定由承包人采購的材料及設(shè)備,發(fā)包人不得強行指定生產(chǎn)廠家或者供應(yīng)商。如發(fā)包人違約強行指定的,承包人有權(quán)予以拒絕,由此導(dǎo)致工期延誤或費用增加的,承包人可以向發(fā)包人提出索賠,但需有保留發(fā)包人違約指定廠家或供應(yīng)商的相關(guān)證據(jù)。


4.1.14發(fā)包人拖延支付工程款


承包人按照建設(shè)工程合同約定的工程進度完成施工的,發(fā)包人應(yīng)該按照合同約定及時向承包人支付預(yù)付款、進度款、結(jié)算款以及質(zhì)量保證金等工程款。如果發(fā)包人拖延支付工程款,承包人有權(quán)向發(fā)包人索賠工程款以及要求支付逾期付款利息等費用。發(fā)包人不予支付的,承包人根據(jù)《中華人民共和國民法典》第八百零七條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第三十五條、第四十一條規(guī)定對工程款享有優(yōu)先受償權(quán);或者發(fā)包人對外享有到期債權(quán)的,承包人可以依法行使代位權(quán)。


4.1.15發(fā)包人指定的分包人延誤或違約


我國法律、行政法規(guī)并未明確禁止發(fā)包人指定分包人,但是如果由于發(fā)包人指定的分包人違約或者工期延誤而導(dǎo)致工程質(zhì)量缺陷、費用增加或工期延誤的,發(fā)包人對此應(yīng)承擔(dān)責(zé)任,承包人可以由此提出索賠。


但需要注意的是:承包人不是絕對的免責(zé)。承包人應(yīng)履行對發(fā)包人指定的分包人進行合理監(jiān)督檢查的義務(wù),如果承包人未履行監(jiān)督檢查義務(wù),對工期延誤或者工程質(zhì)量缺陷存在過錯的,承包人應(yīng)對此承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。


4.1.16發(fā)包人原因?qū)е聲汗纼r合同訂立或履行遲延


暫估價項目因為具有不確定因素,一般以暫估價的方式納入總承包合同范圍,如暫估價合同訂立或履行遲延是因發(fā)包人違反合同約定不當(dāng)干預(yù)或確認審批遲延等原因造成,承包人本身不具備過錯,承包人有權(quán)向發(fā)包人索賠因此增加的費用或工期。


4.1.17發(fā)包人拖延分項工程驗收以及工程整體竣工驗收


對于建設(shè)工程合同約定的分項工程,發(fā)包人應(yīng)該根據(jù)約定按時進行驗收。如果發(fā)包人延遲驗收分項工程影響承包人下一道工序、造成承包人停工或者導(dǎo)致工程遮蔽而需要拆除重新查驗等,承包人有權(quán)向發(fā)包人對增加的費用進行索賠,并要求順延工期。


如果發(fā)包人無正當(dāng)理由拖延整體工程的竣工驗收,以承包人提交驗收報告之日為竣工日期,承包人可以根據(jù)合同約定要求結(jié)算工程款。由于發(fā)包人拖延驗收導(dǎo)致的承包人無法按時進行工程款結(jié)算、施工人員無法退場、工程無法交付等損失的,承包人可以向發(fā)包人提出索賠。


4.1.18發(fā)包人要求加速施工


由于發(fā)包人自身原因,要求承包人加速施工提前竣工時間的,承包人應(yīng)綜合考慮工程質(zhì)量、加工安全措施、增加的費用等因素向發(fā)包人提出合理建議,如果發(fā)包人采取建議的,雙方可簽署相關(guān)協(xié)議,約定發(fā)包人承擔(dān)增加的費用。


若基于前期發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘诱`后發(fā)包人要求承包人趕工按期完工的,這可能會導(dǎo)致承包人需要增加施工人員、機械設(shè)備、作業(yè)場地等而導(dǎo)致費用增加,對此承包人可以對所增加的趕工費用進行計算,爭取與發(fā)包人簽署相關(guān)協(xié)議;若發(fā)包人不同意簽署的,則承包人需要保留相關(guān)單據(jù)向發(fā)包人索賠。


但需要注意的是:承包人仍然要保證工程質(zhì)量。如果提前竣工或趕工會影響工程質(zhì)量的,承包人有權(quán)拒絕,否則承包人應(yīng)對工程質(zhì)量問題承擔(dān)責(zé)任。


4.1.19發(fā)包人原因?qū)е聲和;蚪K止施工


因發(fā)包人原因引起的暫停施工,發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)由此增加的費用和(或)延誤的工期,并支付承包人合理的利潤。


4.1.20發(fā)包人原因?qū)е聼o法按時復(fù)工


暫停施工后,發(fā)包人和承包人應(yīng)采取有效措施積極消除暫停施工的影響。在工程復(fù)工前,監(jiān)理人會同發(fā)包人和承包人確定因暫停施工造成的損失,并確定工程復(fù)工條件。當(dāng)工程具備復(fù)工條件時,監(jiān)理人應(yīng)經(jīng)發(fā)包人批準后向承包人發(fā)出復(fù)工通知,承包人應(yīng)按照復(fù)工通知要求復(fù)工。因發(fā)包人原因無法按時復(fù)工的,承包人有權(quán)提出索賠,但在建設(shè)工程合同中約定發(fā)包人在一定期限內(nèi)暫停施工免責(zé)的除外。


4.1.21發(fā)包人要求承包人提前交付單位工程


發(fā)包人需要在工程竣工前使用單位工程的,或承包人提出提前交付已經(jīng)竣工的單位工程且經(jīng)發(fā)包人同意的,可進行單位工程驗收,驗收合格后,由監(jiān)理人向承包人出具經(jīng)發(fā)包人簽認的單位工程接收證書。發(fā)包人要求在工程竣工前交付單位工程,由此導(dǎo)致承包人費用增加和(或)工期延誤的,由發(fā)包人承擔(dān)由此增加的費用和(或)延誤的工期,并支付承包人合理的利潤。


4.1.22發(fā)包人造成承包人人員傷亡及財產(chǎn)損失


合同履行期間,合同當(dāng)事人有義務(wù)嚴格執(zhí)行國家安全生產(chǎn)規(guī)定,防范或避免發(fā)生安全事故造成損失。對于發(fā)包人及監(jiān)理人強令承包人違章作業(yè)、冒險施工的任何指示,承包人有權(quán)拒絕。承包人人員傷亡或財產(chǎn)損失系因發(fā)包人一方原因造成,發(fā)包人對此存在過錯的,承包人有權(quán)提出索賠。


4.1.23發(fā)包人拖延竣工驗收


在建設(shè)工程合同對于竣工驗收、結(jié)算等程序作出明確約定的情況下,若發(fā)包人違反該等約定拖延竣工驗收,將導(dǎo)致承包人無法向發(fā)包人交付工程、承包人工程結(jié)算款支付期限無法確定、承包人工程人員無法及時撤離施工現(xiàn)場等一系列不確定情形。因此,若發(fā)包人無正當(dāng)理由拖延竣工驗收、不按照約定組織竣工驗收,承包人對因此增加的費用或延誤的工期,有權(quán)向發(fā)包人提出索賠。


4.1.24發(fā)包人無正當(dāng)理由拒絕接收工程


工程經(jīng)竣工驗收合格的,發(fā)包人都應(yīng)該接收工程并且及時結(jié)算、支付工程款,如果發(fā)包人無正當(dāng)理由拒絕接受工程的,由此使承包人產(chǎn)生工程照管、成品保護、保管物品等費用,承包人可以向發(fā)包人提出索賠。


4.1.25監(jiān)理人檢査檢驗影響施工正常進行


監(jiān)理人需要按照合同約定對隱蔽工程或其他項目完成檢査、檢驗,但其檢查、檢驗應(yīng)以不影響承包人的正常施工作業(yè)為前提,若因監(jiān)理人判斷失誤導(dǎo)致承包人被迫將已隱蔽部位扒開或因檢査、檢驗耽誤時間而導(dǎo)致承包人無法進入下一步工作等,均會增加相關(guān)費用或延長工期。在此情況下,根據(jù)公平原則,若經(jīng)檢查、檢驗質(zhì)量不合格,則可證明系因承包人施工不符合質(zhì)量標準而產(chǎn)生的費用,應(yīng)由承包人自行承擔(dān)責(zé)任;若質(zhì)量合格的,則承包人增加的合同價款及延長的工期,則應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。


4.1.26監(jiān)理人延期檢査隱蔽工程或重新檢査已覆蓋隱蔽工程


監(jiān)理人延期檢查隱蔽工程與監(jiān)理人檢査、檢驗影響施工正常進行的情形相近,均是由于監(jiān)理人的檢查、檢驗行為使承包人額外增加費用或者延長工期,因此,承包人有權(quán)就此向發(fā)包人提出索賠。


4.1.27監(jiān)理人重新試驗和檢驗材料、設(shè)備及工程,結(jié)果符合合同要求的


監(jiān)理人對承包人的試驗和檢驗結(jié)果有異議的,或為查清承包人試驗和檢驗成果的可靠性要求承包人重新試驗和檢驗的,承包人應(yīng)配合監(jiān)理人共同進行重新試驗和檢驗。重新試驗和檢驗結(jié)果證明該項材料、工程設(shè)備和工程符合合同要求的,由此增加的費用和(或)延誤的工期由發(fā)包人承擔(dān)。


4.1.28監(jiān)理或設(shè)計等原因?qū)е鹿こ淘囓囐M用增加和/或工期延誤


因設(shè)計原因?qū)е略囓囘_不到驗收要求,發(fā)包人應(yīng)要求設(shè)計人修改設(shè)計,承包人按修改后的設(shè)計重新安裝。發(fā)包人承擔(dān)修改設(shè)計、拆除及重新安裝的全部費用,工期相應(yīng)順延。因監(jiān)理人原因?qū)е略囓囘_不到驗收要求的,承包人因此增加的費用或延誤的工期應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)。


4.1.29不利物質(zhì)條件(包括但不限于地下文物)


不利物質(zhì)條件一般是指承包人在施工過程中遇到的簽訂合同時無法預(yù)見的不利的自然物質(zhì)條件、非自然的物質(zhì)障礙和污染物,包括地表以下物質(zhì)條件和水文條件以及專用合同條款所約定的其他情形,但不包括氣候條件。承包人在遇到不利物質(zhì)條件時應(yīng)該采取合理的措施克服不利物質(zhì)條件繼續(xù)施工,并且及時的報告發(fā)包人及監(jiān)理人,但如果該不利條件不能克服的除外。由此產(chǎn)生的合理費用承包人可以向發(fā)包人索賠。


典型的不利物質(zhì)條件中包括發(fā)現(xiàn)地下文物。地下文物在前期地址勘探時比較難被發(fā)現(xiàn),如果承包人在施工過程中發(fā)現(xiàn)地下文物,可能會導(dǎo)致工期延誤、工程設(shè)計變更甚至是工程取消。作為承包人應(yīng)該嚴格遵守相關(guān)法律法規(guī)向相關(guān)行政部門以及發(fā)包人報告,等待進一步的處理。為此工期延誤或者費用增加的,承包人可依據(jù)合同相關(guān)約定向發(fā)包人發(fā)起索賠并且要求工期順延。


4.1.30因發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘悠诹畛邪诵柙黾勇募s擔(dān)保的費用


在工程合同中,發(fā)承包雙方往往會通過約定提供履約擔(dān)保來保證雙方權(quán)利得到保障。履約擔(dān)保一般包括繳納履約保證金或者要求第三方擔(dān)保公司、保險公司或銀行提供履約保函等。


發(fā)包人要求承包人提供履約保函的,一般保履約保函的有效期截止為工程建設(shè)合同約定的工程竣工驗收合格之日后的30天至180天,如果工期延誤,勢必需要對履約保函進行續(xù)期增加費用。如果由于發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘悠诘模邪藶榇怂兜穆募s保函續(xù)約費,可向發(fā)包人索賠,但建設(shè)工程合同另有約定除外。


4.1.31基準日期后法律變化增加安全文明施工費


安全文明施工費由發(fā)包人承擔(dān),發(fā)包人不得以任何形式扣減該部分費用。因基準日期后合同所適用的法律或政府有關(guān)規(guī)定發(fā)生變化,增加的安全文明施工費由發(fā)包人承擔(dān)。


4.1.32發(fā)包人未辦理有關(guān)工程保險


工程保險一般指建筑工程一切險、安裝工程一切險、綜合財產(chǎn)險等。關(guān)于工程保險的投保主體,法律并沒有明文規(guī)定。約定由發(fā)包人投保的,發(fā)包人應(yīng)按照約定按時予以投保以及在施工工期內(nèi)保險到期后予以續(xù)保。如果發(fā)包人未按約或未及時投保、續(xù)保以及發(fā)包人另行委托承包人代辦投保續(xù)保的,承包人代辦工程保險所支付的保險費等費用可以憑借投保單、繳納憑證等材料要求發(fā)包人承擔(dān)。


4.1.33遭遇不可抗力期間的停工窩工損失


不可抗力一般指無法預(yù)見、無法避免、無法克服的事件,包括但不限于嚴重的自然災(zāi)害、火災(zāi)、戰(zhàn)爭、政策等。在建設(shè)工程施工過程中如果發(fā)生不可抗力事件,承包人有權(quán)要求發(fā)包人承擔(dān)如下責(zé)任,但合同另有約定的除外:(1)承擔(dān)永久工程、已運至施工現(xiàn)場的材料和工程設(shè)備的損壞,以及因工程損壞造成的第三人人員傷亡和財產(chǎn)損失;(2)因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務(wù),已經(jīng)引起或?qū)⒁鸸て谘诱`的,應(yīng)當(dāng)順延工期,由此導(dǎo)致承包人停工的費用損失由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān),停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔(dān);(3)因不可抗力引起或?qū)⒁鸸て谘诱`,發(fā)包人要求趕工的,由此增加的趕工費用由發(fā)包人承擔(dān);(4)承包人在停工期間按照發(fā)包人要求照管、清理和修復(fù)工程的費用由發(fā)包人承擔(dān)。


4.2發(fā)包人可向承包人提出的索賠事件


以《建設(shè)工程施工合同(示范文本)(GF—2017—0201)》為例,發(fā)生下列事件時,發(fā)包人可以向承包人提出索賠:


4.2.1因承包人原因?qū)е鹿て谘诱`


因承包人原因未能按合同進度計劃完成工作,因承包人原因引起的暫停施工,承包人應(yīng)承擔(dān)由此增加的費用和(或)延誤的工期。


暫停施工后,發(fā)包人和承包人應(yīng)采取有效措施積極消除暫停施工的影響。在工程復(fù)工前,監(jiān)理人會同發(fā)包人和承包人確定因暫停施工造成的損失,并確定工程復(fù)工條件。當(dāng)工程具備復(fù)工條件時,監(jiān)理人應(yīng)經(jīng)發(fā)包人批準后向承包人發(fā)出復(fù)工通知,承包人應(yīng)按照復(fù)工通知要求復(fù)工。承包人無故拖延和拒絕復(fù)工的,承包人承擔(dān)由此增加的費用和(或)延誤的工期。


4.2.2承包人違約更換項目經(jīng)理


項目經(jīng)理應(yīng)為合同當(dāng)事人所確認的人選,并在專用合同條款中明確項目經(jīng)理的姓名、職稱、注冊執(zhí)業(yè)證書編號、聯(lián)系方式及授權(quán)范圍等事項,項目經(jīng)理經(jīng)承包人授權(quán)后代表承包人負責(zé)履行合同。項目經(jīng)理應(yīng)是承包人正式聘用的員工,承包人應(yīng)向發(fā)包人提交項目經(jīng)理與承包人之間的勞動合同,以及承包人為項目經(jīng)理繳納社會保險的有效證明。承包人不提交上述文件的,項目經(jīng)理無權(quán)履行職責(zé),發(fā)包人有權(quán)要求更換項目經(jīng)理,由此增加的費用和(或)延誤的工期由承包人承擔(dān)。此外,如未經(jīng)發(fā)包人同意擅自更換項目經(jīng)理的,則發(fā)包人有權(quán)要求承包人糾正并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。


4.2.3承包人未能充分查勘、了解、估計施工現(xiàn)場和施工條件


承包人應(yīng)對基于發(fā)包人提交的基礎(chǔ)資料所做出的解釋和推斷負責(zé),應(yīng)對施工現(xiàn)場和施工條件進行查勘,并充分了解工程所在地的氣象條件、交通條件、風(fēng)俗習(xí)慣以及其他與完成合同工作有關(guān)的其他資料。因承包人未能充分查勘、了解前述情況或未能充分估計前述情況所可能產(chǎn)生后果的,承包人承擔(dān)由此增加的費用和(或)延誤的工期。


4.2.4因承包人原因造成工程、材料、工程設(shè)備以及成品或半成品損壞


在承包人負責(zé)照管期間,因承包人原因造成工程、材料、工程設(shè)備損壞的,由承包人負責(zé)修復(fù)或更換,并承擔(dān)由此增加的費用和(或)延誤的工期。對合同內(nèi)分期完成的成品和半成品,在工程接收證書頒發(fā)前,由承包人承擔(dān)保護責(zé)任。因承包人原因造成成品或半成品損壞的,由承包人負責(zé)修復(fù)或更換,并承擔(dān)由此增加的費用和(或)延誤的工期。


 
(文/小編)
 
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